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怎样认定侵犯肖像权的行为?

　　怎样认定侵犯肖像权的行为?

　　我国《民法通则》第一百条“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”和最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见(试行)第一百三十九条“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”可见，在我国法律框架内侵犯肖像权需要“以营利为目的”这一构成要件。

　　营利目的的实现必然以客观的行为为依托，才具备实现的可能性。营利目的作为一个主观上的构成要件，也必须或者说只能从表现营利目的的客观行为来把握和认定。利用别人肖像来营利即利用肖像人在长期中积累的知名度、美誉度、吸引力，或着影响力，通过对其肖像的利用起到将他们的号召力、好感度转移到利用人产品或服务上，实现企业产品(服务)上市的短期市场要求，比如短期渠道建立要求，短期消费者尝试产品的要求，能够实现短期销量的提升。同时当肖像人和企业产品的个性切合度比较高的时候，也可以实现长期品牌的增值。

　　常见侵犯公民肖像权的行为，主要是未经本人同意，以营利为目的使用他人肖像做商业广告、商品装潢、书刊封面及印刷挂历等。对于利用公民肖像做商品装潢、印刷挂历比较好认定，实践中最难认定的当属商业广告和书刊封面的认定。司法实践中此类案件争议往往在于一方认为是商业广告而另一方认为是新闻报道。笔者认为，应当以“时空定格”来认定是否属于新闻报道。作为新闻的肖像属于特定的历史时刻与当时的社会背景，属于特定的历史事件(新闻事件)。正因肖像与特定意义公共时间相结合才成为具有新闻报道价值得事件，因此对其肖像的使用不能够脱离特定的历史时刻与当时的社会背景。使用公民肖像不能使公众将此肖像与特定的历史事件相结合相联系，而使公众误认为与侵权人的产品(服务)或活动相关，那么可以认定侵权人借他人肖像营利目的的存在。